Sobre el particular la norma que regula el descanso vacacional es el Decreto Legislativo 713 cuyo Artículo 13º señala expresamente que “El descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente”.
Esta disposición concuerda con el Artículo 6º inciso 2 del Convenio 132 de la OIT “Convenio sobre las vacaciones pagadas” que estipula lo siguiente: “… los períodos de incapacidad de resultantes de enfermedad o de accidente no podrán ser contados como parte de las vacaciones pagadas anuales …”
La claridad de la norma hace que no exista posibilidad alguna de que un empleador pueda legalmente otorgar vacaciones a un trabajador cuando éste se encuentre enfermo. Si lo hace incurre en un acto inconstitucional porque estaría vulnerando el irrenunciable del trabajador de gozar de descanso por enfermedad con goce de sus .
Y ello es así porque la razón de ser del descanso vacacional es eliminar los efectos estresantes del trabajo continuado permitiendo que el trabajador tenga un período de relajamiento, con lo cual a su retorno puede reinicie sus labores con mayor eficiencia.
El descanso vacacional no ha sido establecido para que el trabajador se recupere de la enfermedad que lo aqueja, pues para ello existe el descanso médico correspondiente.
En ese sentido, un trabajador enfermo tiene derecho a que su empleador le remunere 20 días anuales de incapacidad laboral por enfermedad y si necesita un mayor período de descanso médico tiene derecho a que ESSALUD subsidie el de su hasta un máximo de 11 meses y 10 días continuos anuales; conforme lo dispone el Artículo 12º de la Ley 26790.
Por lo tanto, no es procedente el otorgamiento de descanso vacacional en caso de enfermedad del trabajador, pues éste tiene derecho a descanso médico remunerado o subsidiado por el período que dure su incapacidad laboral, manteniéndose intacto su derecho a goce vacacional que podrá ejercer cuando le corresponda hacerlo.
