Resolución
Nº 1809-2014-TC-S4
Lima,
16 de julio de 2014
Visto en sesión de fecha 16 de julio de
2014 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente
N° 645-2014.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador contra INDUSTRIA ANDINA DE METALES S.A.C., por no suscribir injustificadamente el contrato en
el marco de la Licitación Pública N° 049-2013/SEDAPAL, convocada por el Servicio
de Agua Potable y Alcantarillado-SEDAPAL,
y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1.
El 18 de octubre de 2013, el Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado-SEDAPAL, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Licitación
Pública N° 049-2013/SEDAPAL para la "Adquisición de tuberías para
agua" con un valor referencial de S/. 2´557,850.40 (Dos millones
quinientos cincuenta y siete mil ochocientos cincuenta con 40/100 Nuevos
Soles), en adelante el proceso de selección.
El Item N°
03 tuvo por objeto la adquisición de "tubería filtro de acero inoxidable
304 de 5/32 x 12" y un valor referencial de S/. 132,101.40
El 09 de
diciembre de 2013, se otorgó la buena pro a INDUSTRIA ANDINA DE METALES S.A.C.,
en adelante el Adjudicatario, en el ítem N° 03.
2.
Con
escrito presentado el 25 de febrero de 2014, subsanado el 27 de febrero de
2014, la Entidad comunicó a este Tribunal que el Adjudicatario habría incurrido
en infracción por la no suscripción injustificada del contrato, toda vez que no
se apersonó a firmar el contrato, alegando que su representante legal se
encontraba de viaje en el extranjero. Adjuntó copia de los antecedentes
administrativos, de la carta del 02 de enero de 2014 mediante la cual el
Adjudicatario presentó los documentos para firma del contrato y carta del 09 de
enero de 2014, mediante la cual manifiesta que no podrá suscribir el contrato,
carta N° 09-2014-EPAB, mediante la cual comunicó al Adjudicatario la pérdida de
la buena pro del 13 de enero de 2014; informe legal N° 92-2014-EAL e informe N°
09-2014-EPAB los cuales señalan lo siguiente:
·
Al
haber quedado consentida la buena pro el día 20 de diciembre de 2013, el plazo
que tenía el Adjudicatario para presentar la documentación vencía el 03 de
enero de 2014.
·
El
03 de enero de 2014, el Adjudicatario presenta la documentación para firma del
contrato.
·
Con
carta del 09 de enero de 2014, el Adjudicatario manifestó que por estar su
representante legal de viaje en el extranjero, no podrá firmar el contrato en
la fecha establecida.
·
Con
carta N° 09-2014-EPAB del 28 de enero de 2014 se comunicó al Adjudicatario que
se deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro del Item N° 03.
3.
Por
decreto del 04 de marzo de 2014, se admitió a trámite la solicitud de
aplicación de sanción y se inició el procedimiento administrativo sancionador
contra el Adjudicatario, por su presunta responsabilidad en la no suscripción
injustificada del contrato derivado del proceso de selección, otorgándosele el
plazo de 10 días hábiles para que presente sus descargos.
4.
Con
escrito del 09 de abril de 2014, el Adjudicatario presentó sus descargos,
argumentando lo siguiente:
·
Ha
sido adjudicado en diferentes procesos de selección convocados por la Entidad,
cumpliendo con lo exigido en las Bases.
·
En
el presente proceso de selección, cumplió con inscribirse en el RNP y presentar
propuestas dentro del plazo.
·
Al
ser adjudicado con la buena pro del ítem N° 03, gestionó las garantías ante el
BBVA, pero en esos días su representante legal salió del país y delegó poderes
a dos apoderados, lamentablemente dichos poderes no pudieron ser inscritos ante
Registros Públicos de Pisco porque observaron un error de redacción.
·
Efectuó
consultas respecto a la posibilidad de suscribir contrato con los poderes
registrados en su Libro de Actas y con carta del 09 de enero de 2014 manifestó
su intención de fabricar y entregar los productos y postergar la cobranza hasta
la regularización del contrato, lo cual no fue aceptado por la Entidad.
·
Conoce
de la exigencia formal con la que son ejecutados los procesos de selección,
pero un hecho extraordinario -incumplimiento formal- le impidió suscribir el
contrato.
5.
Por
decreto del 16 de abril de 2014, se tuvo por apersonado al Adjudicatario, por
presentados sus descargos, y se remitió el expediente a la Cuarta Sala del
Tribunal para que resuelva.
FUNDAMENTACION:
1.
Es
materia del presente procedimiento administrativo sancionador, la supuesta
responsabilidad del Adjudicatario por no suscribir injustificadamente el
contrato derivado del proceso de selección, infracción tipificada en el literal
a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de
Contrataciones del Estado[1],
aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, modificada por la Ley Nº 29873, en
adelante la Ley, norma aplicable al momento de suscitarse los hechos.
Naturaleza
de la infracción.
2.
Al
respecto, la infracción contemplada en la normativa precitada establece, como
supuesto de hecho indispensable para su configuración, la
materialización de dos hechos en la realidad: i) que el postor no suscriba el contrato
pese a haber obtenido la Buena Pro del respectivo proceso de selección, y ii)
que ello no encuentre justificación.
3.
Sobre el particular, cabe traer a
colación lo establecido en el artículo 137 del Reglamento, según el cual “Una vez que la Buena Pro ha quedado
consentida, o administrativamente firme, tanto la Entidad como el postor están
obligados a suscribir el contrato respectivo”. Añade que “en caso que el o los postores ganadores de
la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, serán pasibles de sanción,
salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena
pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal”.
Del
mismo modo, el numeral 1) del artículo 148 del Reglamento, establece que,
dentro de los siete (7) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena
Pro, sin mediar citación alguna, el postor ganador deberá presentar a la
Entidad, la documentación prevista en las Bases para la suscripción del
contrato. Asimismo, el referido dispositivo indica que, dentro de los tres (3)
días hábiles siguientes a la presentación de dicha documentación, deberá
concurrir ante la Entidad para suscribir el contrato. En caso contrario, dicho
artículo remarca en su numeral 3) que, cuando el postor ganador no presente la
documentación y/o no concurra a suscribir el contrato, según corresponda, en
los plazos antes indicados, perderá automáticamente la Buena Pro, sin perjuicio
de la sanción administrativa aplicable.
Las
acotadas disposiciones en concordancia con lo prescrito en el artículo 141 del
Reglamento, obligan al postor beneficiado con la Buena Pro, a presentar la documentación
requerida por las Bases, a fin de viabilizar la suscripción del contrato,
siendo en estricto, responsabilidad del postor adjudicatario que la
documentación se encuentre conforme a lo dispuesto en tales Bases y de acuerdo
a las exigencias establecidas por las normas antes glosadas.
4.
Ahora
bien, la infracción referida comprende no sólo aquellos casos donde el
Adjudicatario exprese su negativa a suscribir el documento, sino también
aquellas situaciones injustificadas en las que la conducta del Adjudicatario
genera "la no suscripción del contrato" o la falta de su perfeccionamiento.
Este entendimiento del tipo infractor
ha sido expresado por este Tribunal en reiterada jurisprudencia, sobre la base
de comprender su texto, origen y finalidad, cual es: reprimir conductas del
Adjudicatario que evidencian el incumplimiento de su obligación de perfeccionar
el acuerdo con la Entidad, situaciones que se reflejan, no sólo a través de
negativas expresas del Adjudicatario en suscribir el contrato (las cuales, en
gran medida, ni siquiera se producen), sino con actuaciones que, apreciadas en
su contexto, denotan falta de diligencia del Adjudicatario al momento de obrar
en el marco del procedimiento de suscripción del contrato.
Así, la no suscripción del contrato no sólo se
traduce en la falta de suscripción del documento que lo contiene (se entiende,
por la omisión del Adjudicatario, de acudir a la firma del contrato), sino que
va de la mano con todas aquellas conductas atribuibles al Adjudicatario que
frustran el perfeccionamiento del contrato; por ejemplo, la falta de presentación
completa de los documentos exigidos en las Bases que se requieren para
concretizar y viabilizar la suscripción del contrato. La falta de presentación
de dichos documentos constituye la causa eficiente que impide la suscripción
del contrato o su perfeccionamiento, en razón del carácter obligatorio y/o
relevante de dichos documentos (garantías, poderes, certificados de habilidad,
entre otros documentos), sin los cuales el proceso de formación de la voluntad
del Estado (cuyo corolario es la suscripción del contrato) no puede
completarse, generando evidentes perjuicios al Estado, al verse afectada
directamente la oportunidad de la compra y, por ende, la satisfacción de las
necesidades públicas.
5.
Por tanto, una vez consentida la Buena
Pro de un proceso de selección, por disposición de la Ley y el Reglamento, todo
adjudicatario tiene la obligación de presentar la documentación exigida para la
suscripción del contrato, pues lo contrario, al materializar el incumplimiento
de su obligación, puede generarle la aplicación de las sanciones
correspondientes, salvo situaciones de excepción debidamente justificadas.
6.
En ese orden de ideas, en el presente
caso, corresponde determinar, de forma previa, si conforme lo establecido en el
artículo 148 del Reglamento el Postor presentó la documentación para la firma
del contrato dentro del plazo con que contaba para ello, y si luego acudió a la
Entidad para la suscripción del contrato en la oportunidad establecida.
Configuración
de la infracción.
7.
En
el presente caso, la buena pro se otorgó el 09 de diciembre de 2013 en acto público; por tanto, la notificación
de la buena pro fue el mismo día de su otorgamiento, conforme a lo establecido
en el artículo 75 del Reglamento[2]. Asimismo, al existir pluralidad de
postores, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 del Reglamento[3], el consentimiento de la buena pro se
produjo el día 19 de diciembre de 2013, vale
decir al octavo día del acto público de otorgamiento de la buena pro.
8.
De
la revisión a las Bases del proceso de selección, se advierte que éstas
establecieron que el contrato se perfeccionaría a través de la suscripción del
documento contractual, pues en el numeral 2.7 del Capítulo II de la Sección
Específica, se precisó la documentación que debía presentar el postor ganador
para la suscripción del contrato y las Bases contienen la proforma de contrato.
Asimismo, el numeral 2.8 del Capítulo
II de la Sección Específica de las bases estableció que el postor ganador debía
presentar la documentación prevista para la suscripción del contrato dentro del
plazo de siete (7) días hábiles contados a partir del día siguiente de
consentida la Buena Pro y que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a
la presentación de dicha documentación, debía concurrir a la Entidad para suscribir
el contrato.
En consecuencia, al haber quedado
consentida la buena pro el 19 de diciembre
de 2013, los siete (7) días hábiles que tenía el Adjudicatario para
presentar la documentación para la firma del contrato vencieron el 03 de enero de 2014[4]. Entonces los 3 días hábiles que
tenía para firmar contrato vencía el 08
de enero de 2014.
9.
Ahora
bien, de lo informado por la Entidad se
aprecia que el Adjudicatario presentó en forma completa a la Entidad los
documentos requeridos para la firma del contrato, el 03 de enero de 2014. Sin
embargo, con carta presentada el 09 de enero de 2014, el Adjudicatario comunicó
a la Entidad lo siguiente:
"(...)
por motivos de urgencia de salud de nuestro representante legal Ing. ROBERTO
ROJAS CARMELINO, se encuentra fuera del país hasta fines de enero del presente
año, lo cual impide que pueda acercarse personalmente a la firma del contrato
de la referencia.
(...)
solicitamos nos permitan entregarles los bienes según fecha que nos indiquen y
postergaríamos el pago correspondiente hasta la firma presencial de nuestro
representante legal, cabe mencionar que hemos cumplido con presentar todos los
documentos y garantías solicitadas por vuestra institución dentro de los plazos
establecidos."
Sin embargo, se advierte que el plazo
que tenía el Adjudicatario para suscribir el contrato había vencido el día 08
de enero de 2014.
10.
En
consecuencia, se verifica que la conducta del Adjudicatario configura el
supuesto previsto en el literal a) del artículo 51.1 de la Ley.
Causal
justificante para no perfeccionar el contrato.
11.
En
este punto, es pertinente resaltar que corresponde a este Tribunal determinar
si se ha configurado la conducta típica establecida en el literal a) del
numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, mientras que corresponde al
Adjudicatario probar fehacientemente que concurrieron circunstancias que hicieron
imposible física o jurídicamente la suscripción del contrato con la Entidad o
que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible
suscribir el contrato respectivo debido a factores ajenos a su voluntad por
haber mediado caso fortuito o fuerza mayor o causa atribuible a la propia
Entidad.
12.
En
sus descargos, el Adjudicatario alega que un hecho extraordinario le impidió
suscribir el contrato, toda vez que su representante legal salió del país y
delegó poderes a dos apoderados, pero dichos poderes no pudieron ser inscritos
ante Registros Públicos de Pisco, porque observaron un error de redacción.
Agrega que efectuó consultas respecto
a la posibilidad de suscribir contrato con los poderes registrados en su Libro
de Actas y, con carta del 09 de enero de 2014, manifestó su intención de
fabricar y entregar los productos, y postergar la cobranza hasta la
regularización del contrato, lo cual no fue aceptado. Además menciona que
presentó en forma completa la documentación para la firma del contrato.
Al respecto, se encuentra acreditado
que el Adjudicatario no se apersonó para firmar el contrato en el plazo máximo
que tenía para hacerlo (08 de enero de 2014) y que es el 09 de enero de 2014
que presentó la carta alegando la justificación que menciona, es decir en forma
extemporánea cuando ya se había cometido la infracción.
Sin perjuicio de ello, el
Adjudicatario aduce haber justificado su ausencia ante la Entidad a través de
la carta del 09 de enero de 2014, en la cual menciona que su representante
legal debió viajar por motivos de salud, hecho que no ha sido acreditado en el
presente expediente y, de otro lado, supuestos errores al momento de inscribir
el poder de los apoderados que suscribirían el contrato, afirmación que tampoco
ha sido demostrada a la fecha, es decir no se ha acreditado con documento
alguno que permita evidenciar ello, de modo que este Colegiado pueda tener
elementos de juicio para evaluar si la conducta se enmarca o no como una causa
justificada, es decir como un hecho que se encontraba fuera de la esfera de
control del Adjudicatario.
Sin perjuicio de ello, debe
precisarse que los hechos alegados se encuentran referidos a gestiones internas
(respecto del cambio de los apoderados) que la empresa debió efectuar con la
debida antelación, tanto más si era de su conocimiento los plazos y etapas que
debían considerarse para la suscripción del contrato.
De otro lado, si bien el
Adjudicatario presentó los documentos para la firma del contrato, frustró su
perfeccionamiento, lo cual afecta la oportunidad de la adquisición requerida
por la Entidad, y el interés público que subyace a la compra.
13.
Cabe
recordar que es responsabilidad del Adjudicatario cumplir con la suscripción
del contrato dentro de los plazos de ley, no pudiendo argumentar
desconocimiento de las reglas a las cuales se sometió, dado que las normas son
de público conocimiento y las Bases son las reglas bajo las cuales se rige todo
proceso de selección.
14.
En
consecuencia, no habiéndose acreditado causa justificante para la no
suscripción del contrato a cargo del Adjudicatario, en el presente caso se
verifica que la conducta del
Adjudicatario conllevó a que la relación contractual con la Entidad no se
perfeccionara, conducta que busca repeler nuestro ordenamiento, por lo que cabe
concluir que se ha configurado la causal tipificada en el literal a) del
numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.
Graduación de la sanción a
imponerse.
15.
En
relación con la sanción imponible, el literal a) del numeral 51.1 del artículo
51 de la Ley establece que
los proveedores, participantes, postores o contratistas que no suscriban
injustificadamente el contrato o no mantengan su oferta, serán sancionados con
inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor a
seis (6) meses ni mayor de tres (3) años, conforme a los criterios de
gradualidad previstos en el artículo 245 del Reglamento[5].
16.
En
torno a ello, resulta importante traer a colación el Principio de Razonabilidad
consagrado en el numeral 1.4) del Artículo IV del Título Preliminar y el
numeral 3 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
Ley Nº 27444, según el cual las decisiones de la Autoridad Administrativa que
impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben
adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida
proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a
fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su
cometido.
17.
Dentro de este contexto, este Tribunal estima conveniente
determinar la sanción a imponerse al Adjudicatario, considerando los siguientes
factores:
i.
La naturaleza de la infracción: La infracción
cometida afecta la expectativa de la Entidad por suscribir un contrato con el
proveedor ganador de la buena pro y así satisfacer las necesidades de la misma
y, consecuentemente, el interés público, actuación que supone además un
incumplimiento del compromiso asumido por el Adjudicatario respecto a la
seriedad de su oferta.
ii.
Daño causado: Se advierte que la conducta del Adjudicatario
si bien generó retrasos en la adquisición, este se ve atenuado en razón que la
Entidad otorgó la buena pro al postor que ocupó el segundo lugar.
iii.
Reiterancia: El Adjudicatario no cuenta con antecedentes
de sanción de suspensión y/o inhabilitación temporal o definitiva para
participar en procesos de selección y contratar con el Estado.
iv.
El reconocimiento de la infracción
antes de que sea detectada:
el Adjudicatario no reconoció su responsabilidad.
v.
Conducta Procesal: Durante la sustanciación del presente
procedimiento administrativo sancionador, el Adjudicatario se apersonó y presentó
descargos.
18.
Finalmente, para efectos de lo establecido en el segundo
párrafo del artículo 281 de Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, que modifica el
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, se precisa que la fecha de la comisión de la
infracción imputada al Adjudicatario tipificada en el literal a) del artículo
51 de la Ley fue el 08 de enero 2014,
fecha máxima que el Adjudicatario para firmar el contrato.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del
Vocal Ponente Víctor Manuel Villanueva Sandoval y la
intervención de los Vocales Juan Vargas
de Zela y
Mario Fabricio Arteaga Zegarra,
atendiendo a lo dispuesto en la Resolución Nº 441-2013/OSCE-PRE, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de
la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017,
su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18
y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por
Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes, el
informe oral y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA
SALA RESUELVE:
1.
Sancionar a INDUSTRIA
ANDINA DE METALES S.A.C.,
con RUC Nº 20154913611, con
inhabilitación temporal por el período de ocho
(08) meses en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar
con el Estado, por su responsabilidad en no suscribir injustificadamente el
contrato en el marco de la Licitación Pública N° 049-2013/SEDAPAL, infracción tipificada en el literal
a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día
hábil de notificada la presente Resolución.
2.
Disponer que, una vez que la
presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del
Tribunal comunique la sanción al Registro Nacional de Proveedores a través del
Sistema Informático del Tribunal.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
51.1 Infracciones
Se impondrá sanción administrativa a los
proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:
a) No
mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro, de resultar
ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el
contrato o acuerdo de Convenio Marco, o no reciban injustificadamente la orden
de compra o de servicio emitida a su favor.
(…)
El otorgamiento de la Buena Pro en acto público se
presumirá notificado a todos los postores en la misma fecha, oportunidad en la
que se entregará a los postores copia del acta de otorgamiento de la Buena Pro
y el cuadro comparativo, detallando los resultados en cada factor de
evaluación. Dicha presunción no admite prueba en contrario. Esta información se
publicará el mismo día en el SEACE.
El otorgamiento de la Buena Pro en acto privado se
publicará y se entenderá notificado a través del SEACE, el mismo día de su
realización, bajo responsabilidad del Comité Especial u órgano encargado de
conducir el proceso, debiendo incluir el acta de otorgamiento de la Buena Pro y
el cuadro comparativo, detallando los resultados en cada factor de evaluación.
Adicionalmente, se podrá notificar a los correos electrónicos de los postores,
de ser el caso.
Cuando se hayan presentado dos (2) o más propuestas, el
consentimiento de la Buena Pro se producirá a los ocho (8) días hábiles de la
notificación de su otorgamiento, sin que los postores hayan ejercido el derecho
de interponer el recurso de apelación. En el caso de Adjudicaciones Directas y
de Adjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles.
Para constatar que la Buena Pro quedó consentida, en el caso que corresponda
interponer recurso de apelación ante el Tribunal, la Entidad deberá verificar
en el detalle del proceso de selección registrado en el SEACE, si se interpuso
el respectivo recurso impugnativo.
En caso que se haya presentado una sola oferta, el
consentimiento de la Buena Pro se producirá el mismo día de la notificación de
su otorgamiento.
Una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro, el
Comité Especial remitirá el Expediente de Contratación al órgano encargado de
las contrataciones de la Entidad, el que asumirá competencia desde ese momento
para ejecutar los actos destinados a la formalización del contrato.
El consentimiento del otorgamiento de la Buena Pro
deberá ser publicado en el SEACE al día siguiente de producido.
Para graduar la sanción a
imponerse conforme a las disposiciones del presente Título, se considerarán los
siguientes criterios:
1)
Naturaleza de la infracción.
2)
Intencionalidad del infractor.
3)
Daño causado.
4)
Reiterancia.
5)
El reconocimiento de la infracción cometida antes de
que sea detectada.
6)
Circunstancias de tiempo, lugar y modo.
7)
Condiciones del infractor.
8)
Conducta procesal del infractor.
En caso de incurrir en más de una infracción en un proceso de
selección o en la ejecución de un contrato, se aplicará la que resulte mayor.
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Villanueva Sandoval
Arteaga Zegarra
Vargas de Zela
"Firmado
en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del
3.10.12"
